□陈战杰
近年来,各地法院相继受理了“以转让股权的形式非法倒卖土地使用权”的案件。在审理中,司法部门认为以转让股权的形式非法倒卖土地使用权,其行为均符合非法倒卖土地使用权罪的构成要件。但国土资源部门却认为,有偿取得的土地使用权转让是公民法人的权利,应受法律保护。对此,笔者试谈点浅薄认识。
股权是实物资产的虚拟化
随着社会的发展,合作伙伴联合起来成立一个新的公司,各合作伙伴出的财产进行货币化赋值,总额按100计,各自占的份额称之为股权,各合作伙伴称之为股东。股东的实物财产虚拟化成为股权,任何一个股东都不能再对自己已经入股的财产主张权利了。
股权只是法人不可预期的利润或者债务的分配权利和份额,这一虚拟的股权是股东的个人财产,股东有权自行处置,包括赠与和出售。因此,股东则像演员一样处于变换之中。有限责任公司可以永远存在下去,日本的株式会社、美国的美孚石油公司都存在几百年了,但股权可以流转,当年的石油老板的子孙可能就在他祖辈创立的公司里打工领取工资,如果持有股权还可以领取红利。
公司有董事会、监事会、理事会等监督管理部门相互制约,这种内部监管机制比来自政府的外部监管更为有效,更能够做到守法经营,政府也便于管理,显示出强大的生命力。
土地使用权入股合法
《中华人民共和国公司法》第二十七条规定,股东可以用货币出资,也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是,法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。
土地使用权人以土地使用权入股的,其股权与其他资产入股的情况一样,股权也都是可以转让的。
公司法第72条规定,有限责任公司的股东可以向本公司的股东转让股权,也可以向股东以外的人转让股权。第72条至76条还详细规定了转让条件。公司法只规定了股权怎么转让,对股权转让在数量上没有任何限制。
土地使用权允许转让
土地使用权入股后,公司承担原土地使用权人的一切权利义务,股东有权转让自己的股权,法人有权转让自己的财产。股东是否转让股权与公司是否转让土地使用权没有任何关系,二者并行不悖。
法人的财产可以相互入股,从而成为另一个法人的股东,享受股东的权利、承担股东的义务。
我国实行的是不动产登记生效制度,在土地登记卷宗里土地使用权与土地使用权人必须保持一致。如果一个公司名下有一宗土地使用权,以自己为主体,吸收其他投资人入股的,该宗土地使用人没有改变,不需要办理土地变更登记手续；如果一个公司名下有一宗土地使用权,被其他公司吸收入股的,该宗土地使用权人发生了改变,应当将土地使用权人变更在新成立的公司的名下,这种情况也是法律允许的。
根据土地管理法第四条规定,我国土地按用途分为农用地、建设用地、未利用地三大类,这三个大类又根据国家所有和农民集体所有的权属进行划分,这样一共分为六个亚类。
在国有建设用地里面,又按取得方式分为有偿出让的和无偿划拨的两类。有偿出让是指国家将一宗土地一定年限的使用权出让,采取的方式是招标拍卖挂牌,土地使用权经有偿出让就变成受让人自己的财产。无偿划拨是指公共事业单位办公用地和城镇老城区房屋占用的土地,其所占用的土地是国家的财产。
只有有偿出让的国有土地使用权可以依法转让,又称之为流转,流转形式包括了出售、交换、赠与、抵押和抵押实现、入股。
简言之,国有和农民集体的农用地、未利用地、国有建设用地中的划拨土地、农民集体的建设用地使用权绝对不准转让倒卖,其原理是,行为人转让倒卖的不是自己的财产,而是转让倒卖了国家和集体的财产,如果超过了法定的数量就构成犯罪。只有国有建设用地中的有偿出让部分可以转让“倒卖”,其原理是,行为人转让“倒卖”的是自己的财产,符合条件的转让“倒卖”行为受法律保护。
非法转让倒卖土地使用权审查的要件应当是同时具备三个条件,一是没有办理转让手续,二是受让方实际占用,三是数量达到入罪标准,这三个条件缺一不可。
正确理解法律规定的内涵
司法机关独立办案强调的是公正。在公正的前提下了解相关法律规定的内涵,绝不是从字面出发自由推理或者滥用自由裁量权。
但独立办案又受制于办案人员的道德素质和知识素养,在肯定办案人员道德素质高的前提下,起决定作用的是知识素养。各行政主管部门有权在其分管的国家事务领域发布和实施相应的与上位法原则一致的管理规定,这些规定是细致入微的,对仅具备常识的人来说相当于地雷。囿于专业的限制,司法机关的办案人员是很难一一精通的,为此,办案人员要确定罪与非罪,需要了解相关法律规定的内涵,需要咨询行政管理部门,确定罪与非罪,然后依法判决。
比如,如果司法机关直接受理税务领域的违法犯罪行为,只知道依法纳税,但却对税收减免规定不甚了解；司法机关直接受理土地领域的违法犯罪行为,只知道禁止倒卖土地牟利,但却对有偿取得的土地使用权允许转让的规定不甚了解。近年来,错案的发生与办案人员对行政管理制度了解有限有很大的关系。为此,司法机关和国土资源行政主管部门联合发布了一系列文件予以规范。
